Descripción de la obra
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Nuestra meta es hallar una cláusula general
comparable al § 242 BGB, pero además “precisarla en el orden teórico-jurídico”.
“Precisar” es lo que se ha hecho por ejemplo en el ámbito del § 242 BGB, donde
la doctrina y la jurisprudencia le han abierto a la originariamente “vacua”
cláusula general, determinados campos de aplicación: el abuso del derecho, el
venire contra factum proprium, la pérdida de la base negocial, etc. son
tratados tradicionalmente dentro del § 242 BGB. Esa cláusula general es
concretada o precisada “permeando con teoría jurídica y desarrollando
sistemáticamente el derecho de los precedentes judiciales, que ya ha cobrado
autonomía”. Concretar o precisar una cláusula general quiere decir, pues,
deslindar su campo de aplicación dentro de una casuística determinada. De ahí
derivan dos consecuencias. Por un lado, se puede afirmar que una cláusula
general es aplicable a determinados casos. De una pluralidad de precedentes
judiciales van naciendo así, “ascendiendo de lo empírico a lo normativo”, figuras
jurídicas [Tatbestände] más o menos codificables, tales como el venire contra
factura proprium, la caducidad y el abuso. Pero se contribuye también a la
concretación cuando se rehúsa aplicar una cláusula general a un determinado
sector de la casuística al cual “en sí” habría que aplicarla.